2015年12月29日省高院刑二庭出台了关于审理建筑领域职务犯罪和经济犯罪案件若干问题的解答，这个指导意见解决了困扰建筑施工企业多年的打击职务侵占和挪用资金的几个问题。在浙江省主要采取内部承包的方式，这种方式使得浙江省的建筑业取得飞速发展，成为全国最大的建筑业大省，这就是建筑业中的浙江模式。但这种模式也给施工企业带了了巨大风险，重则一个项目亏损几千万甚至上亿也不时有发生。

如何处理和应对项目经理职务犯罪也成为施工企业的一个重大问题，采取民事诉讼方式对项目经理没有足够震慑力，如果正式进入刑事诉讼程序也会在公安、检察院、法院等机关碰到巨大的法律障碍。这个指导意见在刑事诉讼管辖和主体资格认定上解决施工企业、公安部门、检察机关的顾虑。在管辖上，犯罪行为结果发生地可以受理，这大大降低了案件受理的难度。主体认定上比以前要更加宽松，签订劳动合同、缴养老保险也不一定是必备的条件，对项目经理的认定和定位更加符合目前的现状。

但是这个指导意见也存在一些不够明确的地方，容易引起办案中的混乱。特别是指导意见的第三条，第三条主要是针对职务侵占和挪用公司资金，挪用资金和职务侵占是项目经理发生最多的犯罪行为。第三条说认定工程资金财务权属是认定挪用和侵占的前提和基础，在项目经理内部承包责任制下，项目经理垫资现象十分常见。因此，在审理相关案件时应以施工项目资金本质上是否垫付为判断标准，具体可分以下三种情况加以把握： 

（1）对于项目经理垫付范围内的施工项目资金，垫付并不改变其财产所有权的归属，即应确定施工项目资金的所有权仍归属于项目经理。在此情形下，项目经理“侵占”、“挪用”其自己垫付的施工项目资金的行为一般不宜以职务侵占、挪用资金等犯罪定罪处罚。 

（2）对于项目经理垫付范围外的施工项目资金，工程没有完工的，应当以工程结算节点为界。结算以前或者无法进行结算的，施工项目资金的所有权归属于建筑施工企业，结算以后施工项目资金的所有权归属于项目经理。 

（3）建筑施工企业与项目经理对资金归属、资金使用范围等进行明确约定的，从约定。 

在施工过程中对于垫资的认定是非常复杂的，这在于垫资的数额的确定和垫资的类型。通常理解所谓垫资是指，承包方合同签订后，不要求发包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有资金先进场施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完工后，由发包方再支付垫付的工程款。施工过程周期长，涉及的资金复杂多样。哪些资金属于垫资？如汇入劳动部门账户的农民工保证金、甲方收取的履约保证金、工程质量保证金，这些资金一般是项目经理筹集的，这些资金应该算项目经理的垫资吗？如果算项目经理的垫资，根据刑事诉讼的规则，很多挪用和侵占的案子根本没办法侦破。因为刑事诉讼法的证据规则的原理应该是控方举证。在实际办案过程中，施工企业向公安机关报案一般是项目已经发生重大亏损或者将要发生重大亏损，但公安机关能够查实的金额是非常少的。如果犯罪嫌疑人把农民工保证金、履约保证金、质量保证金的证据亮出来，并把这些认定为垫资的话，侵占、挪用罪基定不了。如一个项目亏损2000万，但查证的挪用是200万，如果项目经理交了保证金200万，那这个案子就定不了了，这对施工企业来说非常不利。农民工工资保证金、质量保证金、履约保证金不能认定为垫资，理由如下：建筑施工合同司法解释2005年1月1日正式生效，该司法解释对垫资有效做出了认定，但在2005年前，签订施工合同要求施工方交履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金已经普遍存在，这些条款法院也是认定有效的，垫资是无效的，保证金合同是有效的，所以法院也认为这些保证金和垫资是有差别的。 

施工过程中发生的垫资也是非常复杂的，一般根据合同工程款支付条款工程施工至一定进度，建设方按工程量的比例支付工程款。虽然这些条款是带垫资性质，实际操作中施工方或项目经理也不是把如此多的资金投入项目，施工方的工程原材料也是赊账的、租赁费也是拖欠的、人工费也只是支付了基本生活费。 

项目部账目不清，项目经理投入的自有资金不确定，这就存在垫资多少、如何计算的问题。如一个项目工程结算造价5000万，甲方已支付3600万，对外应付款400万，账面计算盈利是1000万，作为施工方4000万是不能完成5000万工程的，如果所有资金都是由项目经理自己解决的那肯定会存在项目经理垫资问题。但垫资多少还是不能计算出来，因为里面涉及一个利润多少的问题。如果垫资数额不能确定，那侵占、挪用案子就很难办。 

还有就是项目启动时，项目经理是明确有自有资金投入的，但在施工过程中，项目经理套取了大量的资金，造成项目巨大亏损，但查证的挪用资金金额少于项目经理投入的资金，这定罪上也存在问题了。解决的办法是对项目部进行会计核算，如果项目出现亏损的，投入的自有资金不能算垫资。其理由如下：挪用和侵占刑事犯罪本质的特征是损人利己，还有挪用、侵占会对公司的正常运作带来巨大风险，所以要对这些行为进行刑事上的打击。项目经理对项目的情况是最清楚的，项目财务状况也是心知肚明，如果在项目亏损的情况下还从项目部或工程款中挪用或套取资金非常明显是符合刑事犯罪要素主观上有犯罪故意客观上也有挪用和侵占犯罪行为的，本来项目亏损项目经理本来就要补充资金。如果项目是盈利的话可以作为垫资处理。